Post-M&A Litigation – Ausgewählte Fallkonstellationen potenziell streitanfälliger Komplexe im Rahmen von M&A-Transaktionen

1. Einleitung

Im Rahmen von M&A-Transaktionen kann es stets zu Auseinandersetzungen zwischen den Parteien der Transaktion kommen, die schlussendlich vor staatlichen Gerichten oder Schiedsgerichten ausgetragen werden. Streitanfällig können M&A-Transaktionen in verschiedenen Phasen werden, so etwa noch vor Abschluss der eigentlichen verbindlichen Vertragsdokumentation (Pre-Signing Disputes)[1. z.B. über die Bindungswirkung eines Memorandum of Understanding/Letter of Intent, darin enthaltene Vertraulichkeits- oder Exklusivitätsverpflichtungen.], vor dem Vollzug der Transaktion (Pre-Closing Disputes)[2. z.B. über Pflichten des Verkäufers in Bezug auf die Geschäftsführung der Zielgesellschaft zwischen Signing und Closing.] und – die wahrscheinlich häufigsten Fälle – nach dem Vollzug der Transaktion (Post Closing Disputes).

Dieser Beitrag soll einen Überblick über typische Post- Closing Disputes im Rahmen von M&A-Transaktionen zwischen Verkäufer und Käufer liefern.

2. Schiedsgerichte versus Staatliche Gerichte

Zunächst stellt sich die Frage, wo ein etwaiger Rechtsstreit ausgetragen wird. Unternehmenskaufverträge enthalten regelmäßig Schiedsvereinbarungen für den Fall von Streitigkeiten über die Geltendmachung von Ansprüchen aus oder im Zusammenhang mit der jeweiligen Transaktion,[3. Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf/Share Purchase Agreement, 3.Aufl. 2018, 280.] die dazu führen, dass etwaige Rechtstreitigkeiten nicht etwa vor einem staatlichen Gericht, sondern vor einem Schiedsgericht geführt werden.[4. Internationale Schiedsverfahren mit M&A-Bezug werden in der Regel nach den Regeln einer Schiedsinstitution wie der International Chamber of Commerce (ICC) geführt, vgl. Nacimiento, M&A Review 4/2018, 112.] Anders als Verfahren vor ordentlichen Gerichten sind Schiedsverfahren nicht öffentlich und die Schiedssprüche werden grundsätzlich nicht veröffentlicht, so dass als Argument für die Schiedsgerichtsbarkeit die gewährleistete Vertraulichkeit in Bezug auf die Transaktion, einzelne Aspekte oder den daraus resultierenden Rechtsstreit angeführt wird. Ferner wird für Schiedsverfahren die vermeintlich kürzere Verfahrensdauer angeführt, zumal es – anders als bei den ordentlichen Gerichten, wo der Rechtsweg durch die Anrufung höherer Instanzen ausgeschöpft werden könnte – nur eine Instanz gibt. Dies kann freilich jedoch auch ein Argument gegen die Schiedsgerichtsbarkeit sein.

Die Ausgestaltung eines Schiedsverfahrens ist grundsätzlich flexibler als ein Verfahren vor staatlichen Gerichten. Die Parteien können die Verfahrenssprache[5. Seit Januar 2018 besteht auch am LG Frankfurt a. M. und seit April 2018 am LG Hamburg die Möglichkeit, vor eigens dazu eingerichteten Kammern in englischer Sprache zu verhandeln. Zudem bestehen am LG Saarbrücken seit 2019 zwei Kammern, vor denen auf Französisch verhandelt werden kann. Vertiefend: Meier, WM 2018, 1827.], den Verhandlungszeitraum und den Verhandlungsort frei bestimmen, haben Einfluss auf den Ablauf des Verfahrens, zum Beispiel durch die Vereinbarung von (kurzen) Schriftsatzfristen und auf die Ernennung der Schiedsrichter.[6. Vgl. zu einigen dieser Aspekte auch Pörnbacher/Baur, in: Mehrbrey, Hdb. Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, 2. Aufl. 2015, § 2 Rn. 58ff.] So besteht die Möglichkeit, je nach Fallkonstellation Schiedsrichter mit spezifischen Fachkenntnissen zu benennen, was auch zur Benennung von Nicht-Juristen als Schiedsrichter führen kann. Allerdings sind die vorbezeichneten vermeintlichen Argumente für die Schiedsgerichtsbarkeit jedenfalls im deutschen und europäischen Kontext nicht unumstritten. Ordentliche Gerichte, insbesondere in Deutschland, sind, gerade in den Wirtschaftszentren, sehr professionell organisiert, effizient und besonders in der Verhandlung komplexer Fälle geschult; sie verstehen die rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge hervorragend und stehen daher Schiedsgerichten nicht nach.

Im grenzüberschreitenden Bereich, insbesondere im Rahmen von Transaktionen mit Parteien außerhalb Europas, können Schiedsgerichte jedoch einen Vorteil haben: Die Parteien können einen unabhängigen Gerichtsstand wählen, der nicht dem Sitz einer der Parteien entspricht, um so insbesondere eine unabhängige Justiz zu gewährleisten. Zudem lassen sich Schiedssprüche grenzüberschreitend – insbesondere außerhalb Europas – leichter vollstrecken als Urteile ordentlicher Gerichte. Im New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (New York Convention) haben sich die Vertragsstaaten (inklusive aller bedeutenden Wirtschaftsnationen) verpflichtet, Schiedssprüche, die in einem anderen Vertragsstaat ergangen sind, anzuerkennen und jeweils im Inland zu vollstrecken.[7. Vgl. auch § 1061 Abs. 1 S.1 ZPO; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, Einl. vor § 1, Rn. 99.]

3. Wesentliche Streitgegenstände im Rahmen von Post-M&A-Streitigkeiten

Unternehmenskaufverträge enthalten ein in sich geschlossenes, komplexes und häufig umfassend verhandeltes Haftungssystem. Dabei existieren einige typische konfliktträchtige Punkte, über die im Nachgang von M&A-Transaktionen häufig gestritten wird und die nachfolgend dargestellt sind.

3.1 Freistellungsverplichtungen

Durch die Vereinbarung von Freistellungsklauseln sichert sich der Käufer vor bestimmten ihm bereits (z.B. durch eine Due Diligence) bekannten Risiken einer Transaktion ab, wobei dem Käufer grundsätzlich noch nicht bekannt sein muss, ob und in welcher Höhe sich diese Risiken tatsächlich auch materialisieren werden.[8. Hilgard, BB 2016, 1218.] Aufgrund der Freistellungsklausel hat der Käufer einen Anspruch darauf, mit bestimmten Risiken der Zielgesellschaft nicht belastet zu werden; der Verkäufer als Anspruchsschuldner soll die entsprechende finanzielle Last tragen.[9. Hilgard, BB 2016, 1218, 1222.] Klassische Freistellungsklauseln im Rahmen von M&A-Transaktionen umfassen Steuerfreistellungen, Freistellungen von Altlasten oder Umweltrisiken, Freistellung von Rückforderungen öffentlicher Beihilfen oder auch Freistellungen von Strafzahlungen von Behörden aufgrund von Ordnungswidrigkeiten.[10. Hilgard, BB 2016, 1218, 1222 ff.] Der Käufer muss bei der Geltendmachung eines Anspruchs aus einer Freistellungsklausel grundsätzlich keinen Schaden nachweisen, sondern lediglich das die Freistellung auslösende Ereignis.[11. Hilgard, BB 2016, 1218, 1222; Wiesbrock/Frank, BB 2018, 3014, 3015.] Die Streitanfälligkeit von Freistellungsvereinbarungen besteht insbesondere darin, dass – jedenfalls im deutschen Recht – keine explizite gesetzliche Regelung hierfür existiert.[12. § 257 BGB, der den Befreiungsanspruch regelt, ist nur bedingt für den Unternehmenskauf geeignet; Hilgard, BB 2016, 1218, 1219.] Daher ist im Unternehmenskaufvertrag der Inhalt der Freistellungsklausel möglichst genau zu formulieren. Regelungen zur Fälligkeit des Freistellungsanspruchs, zur Verjährung sowie zu Kooperations-, Informations und Treuepflichten der Parteien sollten ebenfalls vereinbart werden. Ferner sollten Regelungen zur Möglichkeit des Abschlusses eines Vergleichs und zu den Kostender Verfahrensführung getroffen werden, um Konfliktpotenzial zu vermeiden.[13. Vgl. Hilgard, BB 2016, 1218, 1237.]

3.2 Garantieansprüche

Das gesetzliche Gewährleistungsregime wird in der M&A-Praxis regelmäßig abbedungen und durch ein eigenständiges vertragliches Gewährleistungsregime ersetzt.[14. Staner, in: Knott, Unternehmenskauf, 5. Aufl. 2017, Rn. 244.] Dieses setzt sich aus selbstständigen Garantieversprechen auf haftungsbegründender und Rechtsfolgen für Garantieverstöße auf haftungsausfüllender Ebene zusammen.[15. Daghles/Haßler, M&A Review 7-8/2017, 241, 241.] Im Rahmen von Unternehmenstransaktionen sind Garantien des Verkäufers zu Jahresabschlüssen der Zielgesellschaft (Bilanzgarantie), dem rechtlichen Bestand und Status der Zielgesellschaft (inklusive Gruppengesellschaften) und des Verkäufers, Eigentum des Verkäufers an den verkauften Anteilen der Zielgesellschaft/des verkauften Vertragsgegenstands, Arbeitnehmern, Steuern, Versicherungen, Datenschutz, wesentlichen Verträgen, Rechtsstreitigkeiten in Bezug auf das operative Geschäft der Zielgesellschaft, Compliance und geistigem Eigentum üblich.

Streitpotenzial besteht im Rahmen des Garantiekatalogs nicht nur in inhaltlicher Hinsicht, sondern auch hinsichtlich des relevanten zeitlichen Bezugspunktes der Garantien. Als Zeitpunkt des (Nicht-)Zutreffens einer Garantie kommen der Abschluss des Unternehmenskaufvertrages (sog. Signing) und/oder der Vollzug des Unternehmenskaufvertrages (sog. Closing) in Betracht.[16. Meyer-Sparenberg, in: Meyer Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, 2017, § 44
Rn. 32.] Die Parteien sollten die jeweiligen Garantien sorgfältig definieren und prüfen, ob eine Garantie zum jeweiligen Stichtag realistischerweise abgegeben werden kann. Zu beachten ist, dass bei sogenannten Angaben „ins Blaue hinein“ die jeweilige Partei in der Regel eine Vorsatzhaftung wegen arglistigen Verhaltens trifft, da derjenige, welcher in Kenntnis seiner Unkenntnis ungeprüfte Garantien abgibt, mit der Möglichkeit der Unrichtigkeit dieser Garantie rechnen muss.[17. Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2016, § 16 Rn. 67.] Dies hat zur Folge, dass einerseits die vertraglich üblichen Ausschluss-/ Beschränkungsklauseln in Bezug auf Schadensersatzansprüche bei Arglist keine Anwendung finden (siehe auch Ziffer 4.2) und andererseits der Unternehmenskaufvertrag von der anderen Partei gegebenenfalls sogar angefochten und die Rückabwicklung verlangt werden kann.[18. Vgl. Hierzu Hoger/Baumann, NZG 2017, 811, 813; BGH NJW 2006, 2839ff.]

Besondere Bedeutung kommt grundsätzlich der verkäuferseitigen Bilanzgarantie zu, die in der Praxis sehr häufig Gegenstand von (angeblichen) Garantieverletzungen und demnach von Post-M&A-Streitigkeiten ist.[19. Vgl. empirisch Froneberg/Kafka, M&A Review Special M&A Insurance Mai 2018, 32, 34 bzgl. AIG-Claim Study 2018; vgl. auch Mehrbrey/Hofmeister, NZG 2016, 419ff.] Mit der Bilanzgarantie garantiert der Verkäufer die Richtigkeit des Jahresabschlusses/der Jahresabschlüsse der Zielgesellschaft dahingehend, dass dieser/diese im Einklang mit den geltenden Bilanzierungsvorschriften aufgestellt wurde/n.[20. Daghles/Haßler, M&A Review 7-8/2017, 241, 241.] Je nach Ausgestaltung kann die Bilanzgarantie verkäuferfreundlich „weich“ (subjektiv) oder käuferfreundlich „hart“ (objektiv) formuliert sein. Eine „weiche“ (subjektive) Bilanzgarantie umfasst die Garantie, dass der Jahresabschluss einer Zielgesellschaft einem normativ-subjektiven Richtigkeitsmaßstab entspricht, mithin alle Umstände bilanzrechtlich richtig abbildet, die dem Aufsteller der Bilanz zum Zeitpunkt der Aufstellung bekannt waren oder unter Berücksichtigung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns bekannt sein mussten. Maßgeblich ist folglich die individuelle Kenntnis des Bilanzaufstellers, und nicht bekannte Sachverhalte führen nicht zur Verletzung der Bilanzgarantie. Demgegenüber garantiert die „harte“ (objektive) Bilanzgarantie die objektive Richtigkeit und Vollständigkeit des Jahresabschlusses. Sie umfasst auch Umstände, die dem Aufsteller der Bilanz bei der Aufstellung nicht bekannt waren und auch nicht bekannt sein konnten.[21. Daghles/Haßler, M&A Review 7-8/2017, 241, 242 ff.] Bei der Ausformulierung der Bilanzgarantie (und der Rechtsfolgen bei einer Verletzung) ist besonderes Augenmerk darauf zu richten, dass eindeutig bestimmt ist, ob eine objektive oder subjektive Bilanzgarantie vereinbart ist. Ansonsten besteht die Gefahr, dass es im Streitfall zur Auslegung der Bilanzgarantie durch ein Gericht kommt.[22. Vgl. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 7 Mai 2015 – 26 U 35/12, NZG 2016, 435.]

3.3 Kaufpreisanpassung[23. Streitigkeiten aus Earn-out-Klauseln und deren Parameter sollen im Rahmen dieses
Beitrages nicht näher beleuchtet werden.]

Da der Abschluss des Unternehmenskaufvertrages und dessen Vollzug in aller Regel auseinanderfallen, vereinbaren die Parteien regelmäßig Kaufpreisanpassungsklauseln, mit denen etwaige Veränderungen des Unternehmens bis zum Vollzugstag, die kaufpreisrelevant sind, berücksichtigt werden. Streitpotenzial kann es etwa bezüglich der Bilanzgrundsätze für die Stichtagsbilanz oder die Berücksichtigung bestimmter Bilanzpositionen (falls im Vertrag keine Bezugnahme genommen wurde) geben. Unternehmenskaufverträge enthalten für den Fall, dass sich die Parteien bei der Bestimmung des endgültigen Kaufpreises nicht einigen können, zudem regelmäßig Regelungen dahingehend, dass ein Schiedsgutachter (etwa ein neutraler Wirtschaftsprüfer) eine (ggf. bindende) Entscheidung über den finalen Kaufpreis trifft.[24. Vgl. Schackmann/Mellert, BB 2018, 840ff.] Allerdings stellt die Entscheidung des Schiedsgutachters keinen vollstreckungsfähigen Titel dar.[25. Kasolowsky/Schnabl, SchiedsVZ 2012, 84, 86.] Soweit die unterliegende Partei der Entscheidung des Schiedsgutachters die Zahlung verweigert, muss die andere Partei so verfahren, wie sie auch im Fall der streitigen Durchsetzung einer vertraglichen Vereinbarung vorgehen würde.[26. Kasolowsky/Schnabl, SchiedsVZ 2012, 84, 86; Schackmann/Mellert, BB 2018, 840ff.]

3.4 MAC-Klauseln

Im Zeitraum zwischen Abschluss des Unternehmenskaufvertrages und dessen Vollzug besteht für den Käufer die Gefahr, dass er ohne entsprechende vertragliche Regelung das Risiko einer wesentlichen wirtschaftlichen Verschlechterung der Zielgesellschaft trägt. Im angelsächsischen Rechtskreis hat sich zur Regelung dieser Fallkonstellationen das Institut der „Material Adverse Change/Material Adverse Event“-Klauseln (nachfolgend MAC-Klausel) etabliert, welches sich im internationalen und auch im deutschen Kontext durchgesetzt hat.[27. Gleichwohl finden sich MAC-Klauseln nach den Erfahrungen der Autoren tendenziell häufiger in angelsächsischen Transaktionen als in europäischen Transaktionen.] MAC-Klauseln räumen dem Käufer bei Vorliegen eines sich negativ auf den Wert der Zielgesellschaft auswirkenden Ereignisses das Recht ein, vom Unternehmenskaufvertrag zurückzutreten beziehungsweise von dessen Vollzug Abstand zu nehmen.[28. Kuntz, DStR 2009, 377; MAC-Klauseln sehen in Einzelfällen auch Schadensersatz oder Kaufpreisminderung vor, vgl. Kuntz, DStR 2009, 377 Fn. 6.] Aus deutsch-rechtlicher Sicht sind MAC-Klauseln vertragliche Spezifizierungen des gesetzlichen Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB).[29. Louven/Mehrbey, NZG 2014, 1321, 1328.] Je nachdem an welche die MAC-Klausel auslösenden Umstände angeknüpft wird, unterscheidet man grundsätzlich zwei Grundvarianten.[30. Louven/Mehrbey, NZG 2014, 1321, 1328.] Der „Business- oder Company-MAC“ knüpft an Veränderungen der Zielgesellschaft selbst an, wohingegen bei einem „Market-MAC“ auf Veränderungen der (Finanz-)Märkte abgestellt wird.[31. Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, 2017, § 43 Rn. 48 f; es kann auch ein Bezug zur Fremdfinanzierung des Unternehmenserwerbs hergestellt werden (Financial-MAC).] Zur Spezifizierung der Wesentlichkeit eines Umstandes, der die MAC-Klausel auslöst, wird häufig auf negative Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage beziehungsweise auf Kennzahlen der Zielgesellschaft wie das EBIT oder EBITDA oder auf den daraus abgeleiteten Equity Value abgestellt.[32. Vgl. Seibt, in: Seibt, Mergers & Acquisitions, 3. Aufl. 2018, 210, 1071; Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, 2017, § 43 Rn. 54.] Üblich ist aber auch die Qualifizierung anhand eines Mindestschadens.[33. Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, 2017, § 43 Rn. 54.]

Die Streitanfälligkeit von MAC-Klauseln liegt häufig in der Verwendung unbestimmter (Rechts-)Begriffe in Bezug auf das Vorliegen eines MAC-Umstandes. Zum Beispiel kann es zu Meinungsverschiedenheiten kommen, ob die Umstände „material“ sind oder nicht, wenn die MAC-Klausel lediglich generische Formulierungen enthält. Die (schieds-)gerichtliche Auseinandersetzung um eine MAC-Klausel ist für Käufer und Verkäufer mit hohen Risiken behaftet. Mit Bekanntwerden einer solchen Auseinandersetzung um den Vollzug eines Kaufvertrages kann ein Reputationsverlust einhergehen. Dem Verkäufer droht in der Schwebephase eines (schieds-)gerichtlichen Verfahrens (neben dem eigenen Kostenrisiko) ein signifikanter Wertverlust des zu verkaufenden Unternehmens, wenn er den Vollzug einklagt. Für den Käufer bestehen grundsätzlich hohe Hürden, um den Eintritt eines MAC-Umstandes erfolgreich geltend zu machen, und hohe Schadensersatzforderungen des Verkäufers können die Folge sein, wenn ein Gericht feststellt, dass der Käufer zu Unrecht den Vollzug der Transaktion verweigert hat.[34. Vgl. Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf/Share Purchase Agreement, 3. Aufl. 2018, 125.] In praxi werden für den Fall eines (möglichen) MAC häufig besonders schnelle Streitbeilegungsmechanismen vereinbart, damit möglichst schnell Klarheit über den MAC herrscht.[35. Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, 2017, § 43 Rn. 62.]

4. Umfang des Schadensersatzanspruchs

4.1 Allgemeines

Ansprüche aus Vertragsverletzungen setzen das Bestehen eines Schadens auf haftungsausfüllender Tatbestandsebene voraus. Ob und in welchem Umfang ein Schaden vorliegt, wird – jedenfalls nach deutschem Recht – gemäß §§ 249 ff. BGB durch die Differenzhypothese bestimmt.[36. Oetker, in: MüKo BGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 18ff.] Zu ersetzen ist die Differenz zwischen dem Ist- und dem Sollzustand (d.h. dem schadensfreien Zustand).[37. Oetker, in: MüKo BGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 18ff.] Dabei umfasst der Schaden bei Verletzungen einer Leistungspflicht alle Vermögensnachteile, die eine Vertragspartei adäquat kausal durch die schädigende Handlung erleidet. Dazu gehören grundsätzlich neben Schäden am verletzten Rechtsgut (vorbehaltlich anderweitiger vertraglicher Abreden) ebenso mittelbare Schäden, Folgeschäden, vergebliche Aufwendungen oder entgangener Gewinn.[38. Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf/Share Purchase Agreement, 3. Aufl. 2018, 206.] Allerdings wird dieser Schadensbegriff in der Praxis häufig umfassend verhandelt und angepasst, was sodann dazu führen kann, dass die Haftung für bestimmte Schäden ausgeschlossen wird (z.B. mittelbare Schäden, entgangener Gewinn).[39. Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck`sches M&A-Handbuch, 2017, § 45
Rn. 50.] Ansprüche auf Nacherfüllung, Rücktritt oder Kaufpreisminderung sind in der Regel vertraglich ausgeschlossen.[40. Vgl. Heckschen, Beck’sches Notarhandbuch, 6. Aufl. 2015, Ziff. D.V. Rn. 71ff.]

4.2 Einzelheiten

Nach der gesetzlichen Konzeption besteht die Schadensersatzhaftung unbeschränkt. Mangels veröffentlichter Rechtsprechung zu den Parametern von Schadensersatzansprüchen bei M&A-Transaktionen können die Parteien nicht auf etablierte Kriterien zum Schadensbegriff und zur -berechnung zurückgreifen.[41. Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf/Share Purchase Agreement, 3. Aufl. 2018, 207.] Grundsätzlich finden sich daher in Unternehmenskaufverträgen Regelungen, die den Umfang und die Voraussetzungen von Schadensersatzansprüchen regeln und die Haftung des Verkäufers begrenzen. Hierzu gehören insbesondere Bagatellgrenzen (De Minimis), Freigrenzen/Freibeträge (Treshold/Deductible) und Haftungshöchstbeträge (Cap).

Die Vereinbarung einer De-Minimis-Grenze als Mindestschwelle für Haftungsansprüche schützt den Verkäufer davor, sich mit potenziellen Ansprüchen des Käufers auseinanderzusetzen, die im Verhältnis zum Transaktionsvolumen vernachlässigbar sind. Danach stehen dem Käufer Schadensersatzansprüche nur zu, wenn der durch die Vertragsverletzung entstehende Schaden einen bestimmten (wesentlichen) Mindestbetrag erreicht beziehungsweise überschreitet. Die Geltendmachung von Schäden unterhalb dieser Schwelle ist ausgeschlossen. Die Höhe des De-Minimis-Betrages ist regelmäßig vom Volumen der Transaktion abhängig und liegt häufig in einer Bandbreite von circa 0,1% bis 0,2% des Kaufpreises.[42. Vgl. aber: Horbach, in: Jaletzke/Henle, M&A Agreements in Germany, 2011, 148: 1% des
Transaktionsvolumens.]

• Die Vereinbarung einer De-Minimis-Grenze geht in der Regel einher mit der Vereinbarung von Freigrenzen, wonach der Käufer den gesamten Schaden geltend machen kann, wenn die Freigrenze überschritten ist, oder Freibeträgen, wonach der Käufer nur den Schaden geltend machen kann, der den Freibetrag überschreitet.

• Oftmals wird ergänzend zur De-Minimis-Grenze noch eine Basket-Vereinbarung getroffen. Nach einer solchen ist der Verkäufer Garantieansprüchen des Käufers nur dann ausgesetzt, wenn die Summe aller Ansprüche, die die De-Minimis-Grenze übersteigen, einen zweiten Schwellenwert erreichen.[43. Bisle, DStR 2013, 364, 366.]

• Daneben ist auch die Vereinbarung von Haftungshöchstbeträgen (Caps) üblich. Hiernach ist die Haftung für Ansprüche jeglicher Art oder nur für bestimmte Sachverhalte oder für bestimmte Ansprüche auf Höchstbeträge begrenzt. Die Haftung wird häufig gestaffelt nach Art des Anspruchs auf einen Prozentsatz des Kaufpreises beziehungsweise den Kaufpreis beschränkt.[44. Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, 2017, § 45 Rn. 102.] Üblich sind Haftungshöchstbeträge von circa 10 % bis circa 30 % (vereinzelt auch 50%)[45. Meyer-Sparenberg, in: Hoffmann-Becking/Gebele, Beck´sches Formularbuch Bürgerliches,
  Handels- u. Wirtschaftsrecht, 13. Aufl. 2019, Form. III. A. 16 Anm. 53.] des Kaufpreises bei der Verletzung operativer Garantien und bei der Verletzung von Fundamentalgarantien (z.B. Eigentum an verkauften Anteilen der Zielgesellschaft) eine auf den Kaufpreis beschränkte Haftung.[46. Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, 2017, § 45 Rn. 102; Meyer-Sparenberg, in: Hoffmann-Becking/Gebele, Beck´sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- u. Wirtschaftsrecht, 13. Aufl. 2019, Form. III. A. 16 Anm. 53; Horbach, in: Jaletzke/Henle, M&A Agreements in Germany, 2011, 149; Heer, GWR 2018, 125, 127.] Zu beachten ist allerdings, dass Caps bei vorsätzlichen Verstößen des Verkäufers wegen der Regelung des § 276 Abs. 3 BGB nicht greifen (siehe Ziff. 3.2). Nach dieser zwingenden gesetzlichen Regelung kann dem Schuldner die Haftung wegen eines vorsätzlich begangenen Verstoßes nicht im Voraus erlassen oder beschränkt werden.[47. Grünberg, in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 276 Rn. 35.] Besonders konfliktträchtig sind Schäden, die das kaufpreisrelevante EBIT/EBITDA betreffen und auf Basis dessen der entsprechende Kaufpreis-Multiplikator bestimmt wurde. Hier stellt sich (vorbehaltlich eindeutiger vertraglicher Regelung) die Frage, ob Schäden dann nur einfach oder auch entsprechend des Multiplikators ersetzbar sind. Auch bei einer Verletzung der Bilanzgarantie stellt sich die Frage der Schadensberechnung, so dass vertraglich geregelt werden sollte, wie mit fehlerhaften Bilanzpositionen umzugehen ist.[48. Daghles/Haßler, M&A Review 7-8/2017, 241, 246.]

4.3 Verjährung

Unternehmenskaufverträge enthalten in aller Regel explizite Verjährungsregelungen, die die gesetzlichen Vorschriften abbedingen.[49. Kästle/Oberbracht, in: Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf/Share Purchase Agreement,
3. Aufl. 2018, 214.] Marktüblich ist eine Unterteilung der Garantien und der jeweils geltenden Verjährungsfristen. Für operative Garantien sind Verjährungsfristen zwischen 12 und 36 Monaten ab Vollzug des Unternehmenskaufvertrags und für Fundamentalgarantien zwischen drei und fünf Jahren ab Vollzug des Unternehmenskaufvertrags zu finden.[50. Vgl. auch Heer, GWR 2018, 125, 127.] Für Steuer und etwaige Umweltgarantien sowie Freistellungsverpflichtungen des Verkäufers werden häufig gesonderte Verjährungsfristen geregelt.

5. Darlegungs- und Beweislast

Ob eine Partei bei einer (schieds-)gerichtlichen Auseinandersetzung im Rahmen einer M&A-Transaktion obsiegt, hängt auch maßgeblich davon ab, ob sie anspruchsbegründende Tatsachen darlegen und beweisen kann. Grundsätzlich trägt der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für rechtsbegründende Tatsachen und der Anspruchsgegner die Darlegungs- und Beweislast für rechtshindernde, -vernichtende oder- hemmende Merkmale.[51. Gebhardt, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Rn. 19.100.] Dies bedeutet, dass diejenige Partei, die die Darlegungs- und Beweislast trifft, den ihr günstigen Sachverhalt vortragen, aufklären und etwaige Beweismittel bezeichnen muss. Als Beweismittel kommen Sachverständige, Augenschein, Parteivernehmung, Urkunden und Zeugen in Betracht.[52. Foerste, in: Musielak/Voit ZPO, 15. Aufl. 2018, § 284 Rn. 8.] Besonders bei komplexen, internationalen M&A-Transaktionen kann die Darlegungs- und Beweislast und -führung der beweisbelasteten Partei allerdings Schwierigkeiten bereiten.

6. Zusammenfassung

Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass M&A-Transaktionen und die im Rahmen von M&A-Transaktionen abgeschlossenen Kaufverträge in vielerlei Hinsicht streitig werden können. Besonderes Augenmerk ist daher auf die Formulierung der entsprechenden Vertragsklauseln zu legen. Insbesondere die Beweisführung kann vor einem (Schieds-)Gericht im Rahmen von Post-M&A-Streitigkeiten über Obsiegen oder Unterliegen einer Partei entscheiden. Eine Partei, die im Rahmen einer M&A-Transaktion Ansprüche gegen eine andere Partei geltend machen möchte, ist daher gut beraten, frühzeitig Mechanismen zur Beweissicherung zu implementieren. Aus Käufersicht bietet sich dann die Einrichtung eines effektiven „Claim Management“ an, durch welches etwa wesentliche Fristen, die für die Transaktion relevant sind (z.B. Verjährungs- und Verwirkungsfristen), notiert werden. Teilweise werden auch Post-M&A-Due-Diligences durchgeführt, um den Zustand des erworbenen Unternehmens festzustellen und gegebenenfalls Ansprüche wegen Verletzungen des Garantiekatalogs des Verkäufers zu prüfen.[53. Daghles/Haßler, M&A Review 11/2018, 393, 396.] Im Übrigen können sich die Parteien einer M&A-Transaktion vor den Folgen von Verletzungen aus Garantie- und Freistellungsklauseln durch den Abschluss einer W&I-Versicherung schützen.[54. Daghles/Haßler, GWR 2016, 455.]