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Die M&amp;A REVIEW wurde 1990 von Prof. Dr. Günter Müller-Stewens ins Leben gerufen und von 1992 bis 2016 vom Institut für Betriebswirtschaft (IfB) an der Universität St. Gallen betreut. Seit 2016 ist Prof. Dr. Christoph Schalast der Herausgeber. Das Magazin liefert monatlich Fachbeiträge zu Unternehmensübernahmen und Fusionen im deutschsprachigen Raum und international. Sie bietet einen Überblick über aktuelle M&amp;A-Trends, erfolgte Transaktionen und beteiligte Interessengruppen wie Käufer, Verkäufer, Berater und Intermediäre. Die Themen umfassen praxisrelevante Fragestellungen entlang des gesamten M&amp;A-Prozesses, Analysen von Verflechtungsstrukturen einzelner Konzerne und Branchen, statistische Auswertungen, Länderanalysen sowie juristische und steuerrechtliche Beiträge.

Die M&amp;A REVIEW richtet sich vornehmlich an M&amp;A-Professionals im deutschsprachigen Raum. Dazu gehören zunächst Führungskräfte in Strategie- und M&amp;A-Abteilungen von Unternehmen sowie deren Unternehmensleitungs- und Kontrollebene. Daneben zählen Unternehmensberater, Vertreter von Investmentbanken und Corporate Finance-Boutiquen sowie Partner und Mitarbeiter von Wirtschaftsprüfungs-/Steuerberatungs- sowie Rechtsanwaltssozietäten, die im Bereich der Unternehmensübernahmen und Fusionen tätig sind, zum Leserkreis. Auch Finanzinvestoren beziehen regelmäßig die M&amp;A REVIEW. Aufgrund der wissenschaftlichen Fundierung und des universitären Hintergrunds ist die Fachzeitschrift auch in vielen Universitäten und Forschungseinrichtungen verfügbar.

<ul><li> Mit über 30 Jahren führende Fachzeitschrift rund um M&amp;A seit 1990 (deutschsprachig)</li><li>Seit 1.1.2015 offizielles Publikationsorgan des Bundesverbands Mergers &amp; Acquisitions e.V.</li><li>10 Ausgaben im Jahr mit Doppelausgaben im Januar/Februar und Juli/August</li><li>Print-Auflage bei ca. 1.000 Exemplaren pro Ausgabe</li><li>kostenloser M&amp;A REVIEW Online-Zugriff auf Archiv (nur für Abonnenten – hauptsächlich deutschsprachig)</li><li>Seit Juni 2020 Zusammenarbeit mit dem französischen Fachmagazin Fusions &amp; Acquisitions, seit 2023 gemeinsamer Auftritt mit englisch-sprachigen Fachmagazin Combuyn</li></ul>

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Leo Berthier

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Dr. Michael Leicht ist Local Partner bei White &amp; Case LLP in Frankfurt. Zu seinen Beratungsschwerpunkten gehören insbesondere die Beratung zu komplexen wirtschaftsrechtlichen Verträgen im Kontext (häufig grenzüberschreitender) M&amp;A-Transaktionen, Carve-outs, Business Separations oder Business Combinations sowie Outsourcings (letzteres insbesondere im Finanzdienstleistungssektor, einschließlich regulatorischer Bezüge). Er berät zudem häufig zu nicht-streitigen Angelegenheiten des Immaterialgüter- und IT-Rechts sowie des Datenschutzrechts, sowohl mit Transaktionsbezug als auch ohne.

Dr. Michael Leicht

<h2>1. Einleitung </h2>Wenn im Rahmen einer Unternehmenstransaktion nicht das Unternehmen als Ganzes verkauft und übertragen werden soll, sondern nur Teile dessen, kommt es nur selten vor, dass der zu verkaufende Teil („Target Business“) so organisiert ist, dass er durch bloße Übertragung von Anteilen an juristischen Personen wie beispielsweise einer GmbH übertragen werden könnte. Gerade bei komplexeren Unternehmen, die in mehreren Geschäftsbereichen und in mehreren Jurisdiktionen grenzüberschreitend tätig sind, findet man ganz überwiegend als Ausgangssituation vor, dass das Target Business über eine Vielzahl von Gruppengesellschaften verteilt ist, die neben dem Target Business auch in anderen Geschäftsbereichen tätig sind („Retained Business“) und es zudem zahlreiche Verflechtungen rechtlicher und tatsächlicher Art zwischen dem Target Business und dem Retained Business gibt. Das in solchen Fällen erforderlich werdende Heraustrennen des Target Business aus dem Unternehmen und die Abtrennung von dem Retained Business bezeichnet man auch in Deutschland gemeinhin als Carve-out.Carve-out-Transaktionen werfen eine Vielzahl von besonderen Fragen auf, die bei einem einfachen Anteilskauf keine Rolle spielen. Dieser Beitrag setzt sich mit einigen der besonderen Fragen auseinander, die im Hinblick auf den Umgang mit geistigem Eigentum im Zusammenhang mit einer Carve-out-Transaktion aufkommen können.Wenn in diesem Beitrag von geistigem Eigentum die Rede ist, ist damit nicht geistiges Eigentum im engeren, technisch-juristischen Sinne gemeint, also als Oberbegriff für das Urheberrecht und die gewerblichen Schutzrechte (also die Schutzrechte, die spezialgesetzlich geregelt sind und ein Ausschlussrecht gegenüber jedermann gewähren, wie beispielsweise Patente, Gebrauchsmuster, Designs und Marken), sondern sollweitergehend auch insbesondere Internet-Domains, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und nicht spezialgesetzlich geschütztes Know-how umfassen. Geistiges Eigentum spielt bei Unternehmenstransaktionen üblicherweise eine zentrale Rolle, und angesichts des technischen Fortschritts ist davon auszugehen, dass die Bedeutung in Zukunft noch zunehmen wird. <h2>2. Definition des Transaktionsperimeters</h2>Zu den wesentlichen ersten Schritten gehört bei einer Carve-out-Transaktion die Bestimmung dessen, was zum Transaktionsperimeter und damit zu dem Target Business gehören soll. Die Bestimmung des Transaktionsperimeters ist selten trivial und von mannigfaltigen Erwägungen beeinflusst. Die grundsätzliche Komplexität der Bestimmung wird regelmäßig erschwert, wenn es tiefgreifende Verflechtungen zwischen dem Target Business und dem Retained Business gibt. Im Interesse der Transaktionssicherheit ist diesem Schritt eine besonders hohe Bedeutung beizumessen und besondere Beachtung zu schenken. In der Praxis hat es sich bewährt, für die Bestimmung des Transaktionsperimeters Leitlinien zu formulieren, weil dies einerseits die weitere Prüfung auf Seiten des Verkäufers erleichtert, welche Schritte der Carve-out erfordert, und andererseits dem Käufer hilft, hinsichtlich der vom Verkäufer vorgeschlagenen Schritte eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen. Außerdem erlauben klare Leitlinien auch die Verständigung über unbedachte Fälle und die Identifizierung und weitere Behandlung von Ausnahmen.Der richtige Zuschnitt des Target Business und des Transaktionsperimeters hängt häufig davon ab, wer der Käufer ist. Während strategische Investoren regelmäßig bereits über einen eingerichteten Geschäftsbetrieb verfügen, in den das Target Business integriert werden soll und der daher bestimmte Zentral- oder Spezialfunktionen auch zugunsten des Target Business erbringen kann, stellt sich dies bei Finanzinvestoren mitunter anders dar, gerade wenn diese noch keine Gesellschaft in dem betreffenden Industriezweig im Portfolio haben. Vor diesem Hintergrund ist es in der Praxis üblich, den finalen Zuschnitt des Target Business und damit auch die im Zusammenhang mit dem Carve-out erforderlichen Schritte nicht bereits im Vorgriff auf die Transaktion vorzunehmen, sondern dies mit dem Käufer abzustimmen und erst zum Closing der Unternehmenstransaktion den Carve-out umzusetzen. Die insoweit erforderliche Flexibilität unterstreicht erneut die Bedeutung klarer Leitlinien für die Bestimmung des Transaktionsperimeters.Bei geistigem Eigentum besteht jedoch die Besonderheit, dass der richtige Zuschnitt weitgehend unabhängig von der Person des Käufers bestimmt werden kann. Dies liegt daran, dass die Inhaberschaft an geistigem Eigentum nicht nur ein Nutzungsrecht verschafft, sondern gewerbliche Schutzrechte oder Urheberrechte auch ein Verbietungsrecht gegenüber jedermann gewähren und jeder Käufer ein großes Interesse daran hat, sich derartigen Verbietungsrechten im Hinblick auf das Target Business nicht auszusetzen.Spiegelbildlich dazu hat jeder Verkäufer ein großes Interesse daran, sich nicht derartigen Verbietungsrechten im Hinblick auf das Retained Business auszusetzen, die sich aus Rechten des geistigen Eigentums ergeben, die zusammen mit dem Target Business an den Käufer verkauft und übertragen wurden. Vor diesem Hintergrund sind der richtige Zuschnitt und die richtige Strukturierung des Carve-out bezüglich geistigen Eigentums von erheblicher Bedeutung und sollten frühzeitig bei der Planung der Unternehmenstransaktion in den Blick genommen werden.Sobald die zu veräußernden Geschäftsbereiche feststehen, ist zu ermitteln, welches geistige Eigentum von diesen genutzt wird und welches geistige Eigentum den Gesellschaften im Transaktionsperimeter gehört. Sodann ist für das von dem Target Business genutzte geistige Eigentum zu ermitteln, ob es ausschließlich von dem Target Business genutzt wird oder auch von dem Retained Business. Soweit eine gemeinsame Nutzung vorliegt, ist zu entscheiden, wem das geistige Eigentum gehören soll und wem daran nur Nutzungsrechte eingeräumt werden sollen. Umgekehrt sind diese Fragen auch aus der Sicht des Retained Business zu untersuchen. So ist beispielsweise zu ermitteln, ob das Retained Business geistiges Eigentum nutzt, das den Gesellschaften im Transaktionsperimeter gehört.Verkäufer stellen sich regelmäßig auf den Standpunkt, dass dem Target Business nur das geistige Eigentum gehören soll, das ausschließlich von dem Target Business genutzt wird, und an gemeinsam genutztem geistigem Eigentum allenfalls ein Nutzungsrecht gewährt werden soll. Zugleich verlangen Käufer regelmäßig, dass dem Target Business mindestens das geistige Eigentum gehören soll, das ausschließlich von dem Target Business genutzt wird. Wenn dies noch nicht der Fall ist, sind durch entsprechende Übertragungen die angestrebten Zustände zu erreichen. Um die Abhängigkeit von dem Verkäufer zu reduzieren, versuchen Käufer zudem bisweilen nicht nur auf ausschließlich im Target Business genutztes geistiges Eigentum abzustellen, sondern auf überwiegend im Target Business genutztes geistiges Eigentum, wobei die Ermittlung des Überwiegens regelmäßig zu Schwierigkeiten führt. Inwieweit sich der Käufer mit dieser Forderung durchsetzt, die stets eine Rücklizenzierung an das Retained Business erforderlich macht, ist weitgehend eine Frage der Verhandlungsmacht.Bei eingetragenen Schutzrechten wie etwa Marken und Patenten scheint die Beantwortung der Frage, wem sie gehören, zunächst einfach, da im Register ja ein Inhaber angegeben ist. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass in vielen Rechtsordnungen die Eintragung im Register für die Rechtsinhaberschaft nicht konstitutiv ist. Eine Abtretung einer Marke ist somit auch dann wirksam, wenn der Inhaberwechsel nicht eingetragen ist. Daher ist stets zu prüfen, ob es Veräußerungsvorgänge gegeben hat, die nicht aus dem Register ersichtlich sind. Schwieriger wird die Ermittlung bei nicht spezialgesetzlich geschütztem Wissen. In der Praxis kann häufig zunächst nur auf die bei den Zielgesellschaften vorhandenen Unterlagen oder das in den Köpfen der übergehenden Mitarbeiter vorhandene Wissen abgestellt werden. Für Unterlagen und Wissen bezüglich des Target Business, die nicht bei den Zielgesellschaften vorliegen, werden häufig Auskunfts- und Übergabepflichten vereinbart. Aus der Sicht des Retained Business ist dabei immer auch zu berücksichtigen, dass sich die parallele Problematik auch für das Retained Business stellen kann.Bei der Ermittlung des geistigen Eigentums, das von dem Target Business genutzt wird, ist nicht nur auf geistiges Eigentum abzustellen, das dem Verkäufer oder einem konzernzugehörigen Unternehmen gehört, sondern auch geistiges Eigentum, das einlizenziert wird. Augenscheinliches Beispiel dafür sind Gruppenlizenzen an Software, einschließlich der ERP-Software. Ob, in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen daran dem Target Business nach Closing Nutzungsrechte gewährt werden können, ist anhand der jeweiligen Lizenzvereinbarungen zu prüfen – hier verhält es sich nicht wesentlich anders als bei vertraglich vereinbarten Leistungen, die mehr als nur ein Leistungsnehmer in Anspruch nehmen kann.Bei großen Vendoren finden sich mitunter Regelungen, welche die weitere Nutzung durch das Target Business nach Closing für einen Übergangszeitraum ermöglichen. Wird eine einlizenzierte Software ausschließlich vom Target Business genutzt, der Lizenzvertrag aber von einer Konzerngesellschaft gehalten, die nicht zum Transaktionsperimeter gehört, und soll dieser Lizenzvertrag in den Transaktionsperimeter verschoben werden, ist die Übertragbarkeit anhand der jeweiligen vertraglichen Vereinbarung zu prüfen. Im Grundsatz bedarf die Übertragung eines Vertrages der Zustimmung des Vertragspartners, diese kann aber bereits vorab erteilt sein. Freilich sind dann auch Change-of- Control-Klauseln zu berücksichtigen. Dies gilt letztlich für alle Lizenzverträge, welche das Target Business hält. <h2>3. Strukturierungsvarianten</h2>Für geistiges Eigentum stehen grundsätzlich alle rechtstechnischen Übertragungsmethoden zur Verfügung, die auch für körperliche Gegenstände zur Verfügung stehen. Diese sind (a) Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge, (b) Übertragung im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch eine umwandlungsrechtliche Maßnahme und (c) die Einräumung von Nutzungsrechten. Bei der Strukturierung können jedoch auch Besonderheiten des jeweiligen geistigen Eigentums zu beachten sein. So ist beispielsweise das Urheberrecht als solches nach deutschem Recht nicht übertragbar und können allenfalls Nutzungs- und Verwertungsrechte eingeräumt werden. Außerdem kann dort, wo geistiges Eigentum nicht spezialgesetzlich geschützt ist und keine absolute Rechtsposition verschafft, ein Recht mit Ausschließlichkeitswirkung an dem geistigen Eigentum selbst nicht übertragen werden, sondern allenfalls Rechte an Verkörperungen desselben (beispielsweise Dokumente, in denen das betriebliche Know-how beschrieben ist, Pläne, Formeln oder Source-Code-Kommentierungen).Eine weitere Besonderheit geistigen Eigentums gegenüber körperlichen Gegenständen, Grundstücken oder natürlichen Personen, die beispielsweise als Arbeitnehmer bei dem Target Business beschäftigt sein können, besteht darin, dass ein Gegenstand des geistigen Eigentums von einer beliebigen Vielzahl von Personen zur selben Zeit genutzt werden kann. Damit ergeben sich im Hinblick auf geistiges Eigentum Strukturierungsmöglichkeiten, die für sonstige Assets nicht zur Verfügung stehen. Zugleich ergeben sich aus der parallelen Nutzbarkeit aber auch die bereits dargestellten besonderen Anforderungen an die Bestimmung des Transaktionsperimeters.Besonders interessant sind die Strukturierungsmöglichkeiten in dem Überschneidungsbereich zwischen Retained Business und Target Business, also dann, wenn geistiges Eigentum sowohl vom Target Business als auch vom Retained Business genutzt wird und weiterhin genutzt werden soll. Hier lassen sich durch die Einräumung von Nutzungsrechten üblicherweise alle Konstellationen abdecken. Dabei gilt es aber zu bedenken, dass ein abgeleitetes Nutzungsrecht etwas anderes ist als die Rechtsinhaberschaft – dies zeigt sich mitunter in der Insolvenz des Nutzungsrechtsgebers oder wenn der Nutzungsrechtsgeber das Grundrecht an einen Dritten veräußert, wenn kein Sukzessionsschutz besteht.Beide Probleme lassen sich vermeiden, indem das betreffende geistige Eigentum auf ein Vehikel übertragen wird, das dann sowohl an das Target Business als auch das Retained Business (und ggf. Dritte) nach vereinbarten Regeln auslizenziert, wobei die finanzielle Ausstattung des Vehikels sichergestellt werden muss. Diese Variante dürfte jedoch angesichts der damit einhergehenden Komplexität und Kosten (einschließlich eventuell anfallender Steuern) nur in großen Transaktionen zum Tragen kommen.Eine interessante Variante stellt der Erwerb von Miteigentum dar. Diese Option ist zumindest für das gemeinsam genutzte geistige Eigentum von zentraler Bedeutung zu erwägen. In der Praxis begnügt man sich freilich nicht mit dem bloßen Erwerb eines Miteigentumsanteils, sondern trifft auch umfangreiche Regelungen dazu, wie der Miteigentumsanteil genutzt werden kann. Von erheblicher Bedeutung ist hier etwa die Frage, zu welchen Bedingungen Dritten Nutzungsrechte eingeräumt werden können. Ob ein Käufer sich diese weitgehende Rechtsposition ausbedingen kann, hängt stark von der Verhandlungsmacht ab. <h2>4. Transaktionsdokumentation</h2>Die Transaktionsdokumentation ist stark davon abhängig, welcher rechtstechnische Übertragungsweg gewählt wird. Bei einem Asset Deal sind zwei grundsätzliche Wege denkbar, um das zu übertragende geistige Eigentum zu beschreiben: eine abschließende Beschreibung durch Aufzählung der individuellen Positionen des geistigen Eigentums oder abstrakt-generelle Klauseln. In jedem Fall gilt es, den Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten. Bei umwandlungsrechtlichen Maßnahmen gilt dies ebenso. In der Praxis sind auch häufig Mischformen anzutreffen, beispielsweise wenn bei einer abstrakt-generellen Definition ausdrücklich in Listen aufgeführt wird, was davon erfasst sein soll. Mitunter wird in diesem Fall auch in Listen aufgeführt, was nicht übertragen werden soll.Da bei einer Carve-out-Transaktion das Target Business aus einem größeren Ganzen herausgetrennt wird, stellt sich in vielen Fällen die Frage, wie die Funktionsfähigkeit des herausgetrennten Teils sichergestellt wird. In solchen Fällen kann der Verkäufer gerade nicht auf die faktische Evidenz eines laufenden Geschäftsbetriebs verweisen. Klassische Instrumente für die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit sind vertragliche Vereinbarungen über die Leistungserbringung zwischen dem Retained Business und dem Target Business, die sowohl für eine bloße Übergangsphase gelten als auch für langfristige Leistungsbeziehungen. Im Hinblick auf geistiges Eigentum kommen Übergangslösungen insbesondere im Bereich der Softwarenutzung und der Nutzung von Kennzeichen in Betracht. Auch wenn bestimmte Kennzeichen dem Target Business nicht mitgegeben werden, werden doch häufig Unterlagen, Briefköpfe, Websites, Verpackungsmaterial oder Präge- und Druckwerkzeuge zumindest für eine Übergangsphase weiter genutzt, die Kennzeichen des Retained Business zeigen oder verwenden. Hier wird üblicherweise eine Aufbrauchsfrist vereinbart.Häufig sind daher auch Klauseln in den Transaktionsdokumenten Gegenstand der Diskussion, die eine weitere Funktionsfähigkeit des Target Business und eine Vollständigkeit, beides jedenfalls zumindest bezogen auf den Status vor dem Carve-out, sicherzustellen suchen. Beispiele hierfür sind die sogenannten Sufficiency-Klauseln oder das üblicherweise im Rahmen eines Transitional Service Agreements diskutierte Omitted-Services-Konzept (kurz gefasst die Regelung für Situationen, wenn ein in der Vergangenheit erbrachter Service nicht in den Leistungsumfang aufgenommen wurde). Ein weiteres klassisches Beispiel sind sogenannte Wrong-Pocket-Klauseln, bei denen sich die Parteien versprechen, irrtümlich zurückgelassene oder irrtümlich übertragene Vermögensgegenstände nachbeziehungsweise zurückzuübertragen.Im Hinblick auf die eigentlichen Garantien im Hinblick auf geistiges Eigentum bestehen jedoch keine nennenswerten Unterschiede zwischen Carve-out-Transaktionen und anderen Transaktionen. Hier kann man sich an den Standards für den jeweiligen Übertragungsmodus orientieren. Da in diesen Standards bereits Regelungsansätze für die Frage der Funktionsfähigkeit angelegt sind (bspw. in Zusicherungen, dass keine Immaterialgüterrechte Dritter verletzt werden und andere als die eigenen und einlizenzierten Immaterialgüterrechte nicht erforderlich sind, um das Target Business weiter zu betreiben), stehen bei den vorgenannten Funktionsfähigkeits- und Vollständigkeitsklauseln häufig weniger Fragen des geistigen Eigentums im Mittelpunkt.Erfahrungsgemäß lassen sich überzogen weite Forderungen im Hinblick auf den Schutz der Funktionsfähigkeit und der Vollständigkeit dann vermeiden, wenn der Käufer aufgrund vernünftiger Vorbereitung des Verkäufers den Zuschnitt des Target Business und des Transaktionsperimeters nachvollziehen und mitunter sogar nachprüfen kann. Eine gute Vorbereitung kann hier sowohl die Transaktionssicherheit erhöhen als auch den Wert des Target Business gegen übertriebene Angstklauseln schützen.

Herausforderungen und Fragen im Umgang mit geistigem Eigentum bei Carve-out-Transaktionen im Rahmen des Zielunternehmens.

Geistiges Eigentum in Carve-Out-Transaktionen

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