25.11.13

Due Diligence: Maßgeschneidert und risikobewusst


 

Für M&A-Transaktionen zwischen Deutschland und China ist die Due Diligence von besonderer Bedeutung. Denn es ist nicht nur ein Prozess der Ermittlung der unternehmerischen Informationen, sondern auch der Handelskultur und Wirtschaftsumgebung. Dabei gilt stets das Prinzip: Zielorientierung unter Risikobewusstsein. Von Dr. Stefan Duhnkrack und Dr. Yiliang Dong

 

Ein wesentlicher Schritt bei einem Unternehmenskauf ist die Durchführung der Due-Diligence-Prüfung: eine hinreichend sorgfältige Untersuchung aller oder der zweckmäßigen wesentlichen Umstände des Zielunternehmens. Die Due Diligence dient zum einen der Information über das Kaufobjekt und der Sicherung der Rechtsinhaberschaft des Verkäufers an dem Zielunternehmen, um damit die Aufdeckung und Bewertung von rechtlichen, steuerlichen und wirtschaftlichen Risiken zu erreichen. Zum anderen dienen die Ergebnisse der Due Diligence der Evaluation der Unternehmensbewertung und der Vereinbarung des Kaufpreises. Ferner ist eine Due Diligence dazu dienlich, die geeignete Transaktionsstruktur zu erwägen und die Informationsbasis für die Zukunftsplanung des Käufers zu schaffen. Nicht zuletzt hängt die spätere Vereinbarung von Gewährleistungen und Garantien im Kaufvertrag wesentlich von den Ergebnissen der Due Diligence ab.

Umfangreiche Informationen

Die Informationen, die für eine Due Diligence relevant sind, können sehr umfangreich sein. Eine gut vorbereitete und maßgeschneiderte Prüfung ist zweckmäßig und kosteneffektiv. Ein potenzieller Käufer ist im Wesentlichen interessiert an den rechtlichen Grundlagen, der Corporate History, Steuern, Finanzen, der arbeitsrechtlichen Situation, Rechtsstreitigkeiten, gewerblichen Schutzrechten, Kunden und Lieferanten. Jedoch können neben der Legal, Tax sowie Financial DueDiligence auch andere Umstände von Bedeutung sein, z.B. wirtschaftliche, kulturelle, technische, IT-bezogene -Aspekte, Versicherungsfragen, spezielle Compliance-Themen wie Korruption, Kartellrecht und Umweltschutz. In China gewinnt der Umweltschutz heutzutage an Bedeutung. Daher ist für einen deutschen Käufer bei Erwerb eines chinesischen Produktionsunternehmens oft unverzichtbar, eine umweltrechtliche Due Diligence zu haben, z.B. über die umweltrechtlichen Vorschriften in China und Fragen der Lagerung von Gefahrstoffen, Bodenverunreinigung, Immissionen, Gewässerreinhaltung und die Sanktionen in diesen Bereichen. Die versteckten umweltrelevanten Mängel können den Bestand des Zielunternehmens gefährden, der Erwerber solcher Zielunternehmen kann umweltstrafrechtlich in die Verantwortung genommen werden. Insofern ist eine Environmental Due Diligence essenziell zur Sicherung der Wertschöpfung.

Zurückhaltung bei der Offenlegung

Bei der Offenlegung von Informationen verhält sich ein Zielunternehmen oft zurückhaltend und überlässt im Hinblick auf den möglichen Abbruch der Transaktion und eine missbräuchliche Verwendung der Daten diese nur stufenweise. Im Fall des Erwerbs einer deutschen Zielgesellschaft durch einen chinesischen Investor besteht häufig die Befürchtung, dass die Chinesen evtl. die Patente oder technisches Know-how „ausspionieren“ könnten. Insbesondere wird befürchtet, ein vorheriger Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung oder eines Letter of Intent (LoI) würde nicht hinreichend vor Rechtsverletzungen schützen. In diesem Fall kann die Due Diligence in mehreren Phasen durchgeführt werden, wobei besonders vertrauliche Informationen entweder erst in einer späteren Phase der Due Diligence offen gelegt werden, wenn das Zustandekommen der Transaktion überwiegend wahrscheinlich ist, oder in einem speziellen Datenraum, zu dem nur zur Verschwiegenheit verpflichtete Fachleute des Käufers Zugang haben, die ihrerseits dem Käufer die Informationen nur in anonymisierter Form zugänglich machen dürfen.

Die Vertraulichkeit und die Geheimhaltung bei der Durchführung der Due Diligence sind zu wahren, wobei die Rechtsform des Zielunternehmens besonders hohe Anforderungen setzen kann, z.B. bei Erwerb einer börsennotierten Gesellschaft in Deutschland. In diesem Fall können Insiderinformationen gemäß § 12 WpHG Gegenstand der Due Diligence sein, jedoch ist deren Nutzung rechtswidrig und deren Verbreitung gemäß § 38 WpHG strafbar. Die Nutzung der Ergebnisse der Due-Diligence durch den Käufer stellt in der Regel keine strafbare Nutzung von Insiderinformationen dar, wenn der Käufer nach Durchführung der Due Diligence nicht mehr Anteile erwirbt als er vorher geplant hatte. Der Käufer muss aber vor und nach der Transaktion stets die deutschen gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Regelungen, insbesondere die über zulässige Informationsweitergabe, beachten.

Klauseln im Kaufvertrag

Hinsichtlich der im Vorfeld einer Transaktion bestehenden Informationsasymmetrie wird der Käufer trotz der Durchführung einer Due Diligence stets auf Klauseln zu Gewährleistungen und Garantien im Kaufvertrag bestehen. Die im Wege der Due Diligence erlangte Kenntnis oder grob fahrlässig nicht erlangte Kenntnis des Käufers von Informationen könnte aber die spätere Geltendmachung gesetzlicher Mängelrechte ausschließen. Das ist in Deutschland der Fall des § 442 BGB, in China hingegen fehlt insoweit noch eine klare Rechtsgrundlage. Insofern ist es für potenzielle Käufer sowohl aus Deutschland als auch aus China empfehlenswert, im Kaufvertrag die Garantien des Verkäufers an die spezifischen übergebenen Informationen zu einzelnen Geschäfts- und Sachgebieten zu knüpfen, z.B. mit einer Formulierung wie folgt: „… der Verkäufer garantiert, dass keine anderen Gegebenheiten zu Umweltschutzmaßnahmen und Compliance-Durchführung vorliegen als die Informationen, die er im Wege der Due Diligence und in den beigefügten Anlagen dem Käufer zugänglich gemacht und offen gelegt hat.“ Dadurch ist gegebenenfalls später eine Regresshaftung des Verkäufers möglich.

Eine Transaktion in Deutschland folgt inzwischen weitestgehend anglo-amerikanischen bzw. internationalen Praktiken des Unternehmenserwerbs, insbesondere soweit es um Due Diligence und Kaufvertrag geht. Diese Tendenz sieht man auch in der M&A-Praxis in China, insbesondere hinsichtlich der zunehmenden Verdichtung der rechtlichen Regelungen in China und der Internationalisierung des chinesischen Marktes. Dementsprechend setzt eine zielorientierte und maßgeschneiderte Due Diligence eine gute Beratung mit Fachleuten voraus.



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