Der Begriff des „Closing“ geht uns inzwischen bei internationalen und nationalen Transaktionen derart schnell über die Lippen, dass wir uns kaum mehr seiner anglo-amerikanischen Herkunft und der Notwendigkeit seiner Einordnung als Legal Trans plant in das deutsche Recht bewusst sind.

Insbesondere müssen wir uns bei der rechtlichen Transplantierung daran erinnern, dass bekanntlich das auf dem Trennungsprinzip beruhende Abstraktionsprinzip zu den Besonderheiten des deutschen Zivilrechts gehört: Danach verpflichtet der Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages (Signing) als schuldrechtlich kausales Rechtsgeschäft den Verkäufer gemäß § 433 I BGB, dem Käufer die Kaufsache (im Zeitpunkt des Gefahrüberganges) frei von Sach- und Rechtsmängeln zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen (Vorgang 1). Abstrakt davon muss der Kausalvertrag gemäß § 929 BGB dinglich vollzogen werden (Closing oder Completion). Dabei ist es zur Übertragung des Eigentums erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll (Vorgang 2). Andererseits ist der Käufer gemäß § 433 II BGB verpflichtet, dem Verkäufer die gekaufte Sache abzunehmen und ihm den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen, wobei er ihm ebenfalls das Eigentum an dem Kaufpreis zu verschaffen hat (Vorgang 3).

In Deutschland war (und ist) es üblich und zweckmäßig – jedenfalls bei einfacheren Kaufgeschäften –, das Signing und das Closing in einem Akt vorzunehmen. Da gemäß § 15 GmbHG sowohl die schuldrechtliche Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils als auch die dingliche Abtretung selbst eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags bedarf, empfiehlt es sich nicht zuletzt zur Vermeidung zusätzlicher Beurkundungskosten, beide Rechtsgeschäfte in einer Urkunde zusammenzufassen und das dingliche Verfügungs- und Abtretungsgeschäft unter die aufschiebende Bedingung (Closing Condition) der Kaufpreiszahlung zu stellen, so dass das schuldrechtliche und das dingliche – zunächst schwebend unwirksame – Rechtsgeschäft erst mit dem Eintritt der Bedingung rechtlich wirksam werden (§ 158 I BGB). Stattdessen kann das Rechtsgeschäft unter auflösenden Bedingungen mit der Folge abgeschlossen werden, dass die Wirkung des Rechtsgeschäfts mit dem Eintritt der Bedingung endigt und zugleich wieder der frühere Rechtszustand eintritt (§ 158 II BGB).

Die Vertragspartner sollten sich stets im Klaren sein, ob und inwieweit sie wirklich mit den von ihnen als Closing Conditions (und gelegentlich fälschlich als „Conditions Precedent“) bezeichneten „Bedingungen“ – wie zum Beispiel die Freigabe durch Gremien oder Kartellbehörden – wirklich „echte“ Bedingungen im Sinne des § 158 BGB vereinbaren wollen, die nicht nur den Vertrag, sondern auch die sonstigen Maßnahmen zwischen Unterzeichnung und Vollzug schwebend unwirksam machen. Zur Vermeidung dieser Rechtsfolgen kann die Transaktion als sogenanntes Two-Step-Modell so gestaltet werden, dass zunächst nur die schuldrechtliche Vereinbarung abgeschlossen wird, wobei in aller Regel auch der wirtschaftliche Übertragungsstichtag (Effective Date) festgelegt wird; erst beim Closing wird dann das dingliche Verfügungsgeschäft abgeschlossen, das freilich nach § 15 III GmbHG nochmals beurkundungsbedürftig ist.

Anstelle „echter“ Bedingungen genügen den Vertragspartnern dann bloße „Vollzugsvoraussetzungen“ (Conditions Precedent), die zur Vermeidung von Missverständnissen ausdrücklich als solche – und nicht als „Bedingungen“ – charakterisiert werden sollten. Auf diese Weise können die Vertragspartner die Fälligkeit des Anspruchs auf Vollzug konkret regeln. Sobald die Vollzugsvoraussetzungen vorliegen, haben die Vertragspartner an dem Vollzugstag (Closing Date) – gegebenenfalls auf der Grundlage eines separaten Vollzugsvertrags (Closing Agreement) – die gemeinsame Vertragserfüllung in der Regel Zug um Zug vorzunehmen.

Zum Schutz der Vertragspartner soll - te dabei bedacht und geregelt werden, ob und in welcher Weise sie sich zum Beispiel durch Rücktrittsrechte (Walk-away- oder Deal-out-Rights), Abschluss-Bilanzen (Closing Accounts), Abbruch-Entschädigungen (Break-Fees) oder Material-Adverse-Change-Klauseln gegen nach teilige Veränderungen schützen wollen.

Prof. Dr. Gerhard Picot